1) Introdução Em 2017, na Flórida, nos Estados Unidos, um casal alugou um apartamento usando a plataforma do Airbnb e encontrou, no quarto, uma câmera escondida que armazenada as gravações em um cartão de memória [1].
Em 2018, no Brasil, usando a mesma plataforma para reservar um estúdio, um casal encontrou uma câmera escondida que gravava a área do quarto e transmitia as imagens em tempo real [2]. Duas histórias em dois países. Em comum, a utilização de bens e serviços prestados no ambiente da chamada economia de compartilhamento e questões relacionadas à privacidade. Situações como estas vêm se repetindo ao redor do mundo [3] e poderiam acontecer em quaisquer dos mais de 190 países em que esse tipo de plataforma está disponível. O que ocorre, em verdade? São apenas experiências negativas? Ou há graves ilícitos civis e criminais? O objetivo deste breve texto é buscar responder a estas perguntas. Outrossim, é bem de ver que o presente estudo trata de discussão bem diversa daquela apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado (REsp 1.819.075/RS), que cuidou da natureza jurídica da atividade de cessão de imóvel intermediada por plataformas digitais e analisou se condomínios residenciais poderiam impedir que os proprietários nelas disponibilizassem seus imóveis [4]. 2) A economia de compartilhamento e a criatividade empresarial O modelo de negócio praticado, por exemplo, pela plataforma do Airbnb se insere na chamada economia colaborativa, economia da confiança ou economia de compartilhamento (sharing economy, na literatura estrangeira). A convergência de crises econômicas, da revolução da tecnologia da informação e de crescentes preocupações com recursos ambientais impulsionou atividades baseadas em novas formas de acesso e utilização de bens e serviços, coordenadas por meio de plataformas online [5]. Na Segunda Revolução Industrial, que se estende por todo o século 20, a concentração de recursos de forma hierarquizada era vista como um sinal de eficiência econômica. Todavia, no século 21, a internet e o avanço da inteligência artificial abrem espaço para um processo cooperativo e descentralizado de gestão e oferta de bens e serviços comuns, dando origem a um modelo econômico que vem se mostrando mais eficiente que o anterior [6]. Não é difícil entender os motivos. Primeiro, o compartilhamento de informações por meio da internet não se sujeita a limites de espaço e tempo e é acessível a todos, em qualquer lugar do mundo, de forma assíncrona, o que tornou, pela primeira vez, o custo marginal da informação quase zero. A internet e a tecnologia digital facilitaram antigas formas de compartilhamento de informações e introduziram outras novas, criando uma mudança profunda no comportamento das pessoas e na dinâmica de mercado, pavimentando o caminho para a chamada Revolução Digital [7]. Um exemplo simples, porém importante, foi o Napster, um serviço de streaming de música criado em 1999 que permitia o compartilhamento de arquivos em rede, por meio do download, pelos usuários, de um determinado arquivo diretamente do computador de outros usuários de maneira descentralizada [8]. Após diversos processos judiciais, a empresa encerrou suas atividades em 2001, perdendo a batalha judicial travada com a indústria fonográfica dos Estados Unidos [9]. O padrão de consumo de música por meio de CDs, no entanto, nunca mais foi o mesmo. Segundo, a inovação tecnológica iniciada no ambiente da música e da cultura em geral logo se espalha para a atividade comercial e industrial e gera, então, uma reestruturação na organização econômica e social. Novas estruturas colaborativas e modelos de negócios incorporam consumidores como co-produtores ativos no processo de criação de valor no mercado [10]. Exemplo dessa cooperação social unida à tecnologia digital ocorre no fornecimento de bens e serviços usando seus próprios carros e casas, como feito por Uber e Airbnb, conhecidos por todos. Terceiro, para que essas relações entre estranhos produzam bons resultados, é preciso que estejam baseadas na confiança. Por isso, o uso constante da classificação do cliente feita nas plataformas digitais desempenha um papel fundamental nas transações feitas por meio da internet. É que "pegar uma carona" ou dormir na residência de um desconhecido exige uma cooperação social diversa da existente em situações em que usamos um taxi ou um hotel [11]. As mudanças descritas acima são resumidas por Ricardo Abramovay ao identificar três transformações teóricas que marcam a sociedade contemporânea, decorrentes da atuação em conjunto da colaboração social com as tecnologias digitais: a oferta descentralizada de bens e serviços, os menores custos de transação e o surgimento de uma economia baseada na confiança existente nas relações interpessoais [12]. 3) A noção dinâmica do direito à privacidade Na sua origem, como fica claro na publicação de Warren e Brandeis, norte-americanos que, em 1890, defenderam a construção jurídica do "direito de ser deixado só" (right to be alone) [13], o conceito de privacidade apresentava dimensão individualista, vista como o direito ao isolamento individual, de ter a sua vida íntima resguardada em relação à esfera pública. Essa concepção se explica, na lição do italiano Stefano Rodotá, pelas circunstâncias do nascimento da privacidade, associada à desagregação da sociedade feudal e ao desenvolvimento da sociedade burguesa na segunda metade do século 19, que reunia condições materiais que permitia a esta satisfazer o desejo de separação da vida privada da vida em comunidade, mantendo excluída a classe operária neste primeiro momento. As transformações na sociedade impostas pelas tecnologias da informação e a importância que ganhou a discussão sobre a circulação e o controle de informações pessoais implicaram em uma redefinição do conceito. A compreensão do direito de privacidade, além de se referir ao "direito de estar só" — que tem um aspecto essencial e continua sendo aplicado para impedir o acesso a informações que refletem a clássica necessidade de sigilo, como as relacionadas à saúde ou a hábitos sexuais —, passa a incluir também o "direito de manter o controle sobre as próprias informações", nas palavras de Rodotá [14]. É que a tecnologia faz a esfera privada exposta a contínuas ameaças, o que tornou necessária uma ampliação da definição de privacidade, para que outras categorias de informações recebessem proteção jurídica, em especial aquelas que têm o potencial de serem usadas para finalidades discriminatórias. Não por acaso, as legislações de proteção de dados, a exemplo da Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (Lei 13.709/2018, artigo 5º, inciso II), conferem proteção reforçada a informações sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa e opinião política ao considerá-las dados pessoais sensíveis. As tecnologias digitais permitem a vendedores e fornecedores de serviços, assim como a órgãos públicos, a aquisição de uma diversidade de informações pessoais, desde hábitos de consumo a orientações políticas, criando uma estrutura que permite a vigilância sobre os usuários e cidadãos [15]. A vigilância por meio de câmeras de vídeo, disseminadas em espaços públicos e privados, aparece como mais uma forma de expressão do controle sobre comportamentos inadequados ou ilícitos. Seu uso deve ser avaliado, portanto, à luz dos riscos que oferece à privacidade. 4) Segurança, vigilância e câmeras no interior das acomodações As plataformas de locações digitais estabelecem padrões para ajudar a direcionar o comportamento de anfitriões e hóspedes/locatários. Apenas como exemplo, estabelece o Airbnb que "câmeras não são permitidas na sua acomodação, a não ser que sua presença tenha sido informada previamente e que elas estejam visíveis; a presença de câmeras é proibida em espaços privados (como banheiros ou quartos de dormir)" [16]. É preciso preservar a inafastável importância do direito à privacidade dos ocupantes do imóvel, como realização da dignidade da pessoa humana. No entanto, é bem verdade que, se devem ser garantidos os direitos fundamentais dos hóspedes/locatários, não é menos relevante que o proprietário tem alicerçado na Constituição Federal seu direito de propriedade e os instrumentos para sua defesa, lembrando que referido direito deve ser exercido de modo a cumprir sua função social (artigo 5º, incisos XXII e XXIII). Há, portanto, diante da colisão de direitos fundamentais, necessidade de se fazer a ponderação para se chegar a um resultado constitucionalmente adequado, por meio da atribuição geral de pesos às normas em conflito [17]. Sob esse pano de fundo, as medidas de defesa do patrimônio, por meio da instalação de câmeras, serão consideradas lícitas se forem indispensáveis e adequadas para a finalidade pretendida e se sua adoção se fizer pelo meio menos gravoso possível para os direitos de terceiros. É dizer: devem observar o princípio proporcionalidade [18]. Considerando os interesses em conflito, a privacidade dos ocupantes, de um lado, e o direito de propriedade e segurança do proprietário do outro, a instalação de: 1) câmeras visíveis; 2) com consentimento prévio dos ocupantes; e 3) fora de áreas de intimidade da acomodação (quartos de dormir e banheiros), causa uma interferência aceitável no direito à privacidade, em razão do modo como é exercida a vigilância, e possui maior peso relativo do que os interesses dos ocupantes do imóvel. Violados esses requisitos, pensamos que há ilícito civil, sujeito à reparação do dano. Imagine a situação em que a utilização das câmeras de vídeo foge dos padrões e requisitos previstos nos itens 1, 2 e 3 acima: referimo-nos às câmeras escondidas, em qualquer cômodo do imóvel, ainda que em áreas de não intimidade, assim como às câmeras visíveis, cuja presença não é informada aos ocupantes ou instalada nos locais reservados à intimidade. Nesse caso, possui maior peso o direito à privacidade dos ocupantes do imóvel, já que merecem preferência os valores existenciais em detrimento dos meramente patrimoniais. 5) A repercussão criminal da violação da privacidade No caso narrado na introdução deste texto, relembrando o casal que, após celebrar negócio por intermédio de plataforma de locação, encontrou uma câmera escondida que gravava o ambiente do quarto, temos que, à época, a conduta de filmar o interior de um imóvel para captar imagens íntimas, sem o consentimento dos ocupantes, embora configurasse evidente ilícito civil, não configurava ilícito penal, por ausência de previsão legal [19]. Casos como esse ensejaram a criação do tipo penal do artigo 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual), inserido em dezembro de 2018 nos crimes contra a dignidade sexual no Código Penal, vindo a preencher a lacuna que havia. Confira-se: "Artigo 216-B — Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa". Nas situações que estamos analisando, o sujeito ativo, em geral, será o proprietário, quem detém a posse ou é responsável por cuidar do imóvel e o disponibiliza na plataforma virtual. Por sua vez, o sujeito passivo é o locatário ou o hóspede do imóvel, assim como todos aqueles que tiveram sua privacidade violada no ambiente filmado, ainda que não figurem no contrato celebrado por intermédio da plataforma. É o caso, por exemplo, de eventuais visitantes do hóspede que tenham passado a noite na acomodação e suas cenas de intimidade filmadas. É relevante um esclarecimento com relação às condutas punidas. Em atenção ao princípio da fragmentariedade, o legislador não incluiu no tipo penal do artigo 216-B as situações em que não há cenas de nudez, ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Dessa forma, se não forem captadas as referidas cenas, a conduta de filmar terceiros no interior do imóvel, ainda que usando câmeras escondidas ou sem o consentimento, não configura o tipo penal do artigo 216-B, sob pena de violar o princípio da legalidade (artigo 1º do CP), remanescendo apenas o ilícito civil. Com relação aos elementos subjetivos, o tipo penal é doloso, exigindo a consciência e vontade do responsável pelo imóvel de praticar as condutas. A consumação está condicionada ao evento naturalístico, ou seja, à ocorrência de uma das ações típicas, as quais admitem tentativa. Por exemplo, se o casal que citamos no início deste tópico tivesse percebido o uso da câmera escondida antes que fossem feitas as filmagens das cenas de intimidade e paralisassem a gravação, haveria tentativa. Por fim, a divulgação das cenas é indiferente para a consumação, podendo configurar o crime do artigo 218-C, em concurso material. 6) Conclusão A admissão do monitoramento por câmeras de vídeo no interior de imóveis disponibilizados em plataformas virtuais afirma-se como uma estratégia constitucionalmente adequada para a acomodação de valores existenciais e patrimoniais, desde que sejam observados os requisitos listados no texto, quais sejam, a instalação de: 1) câmeras visíveis; 2) com consentimento prévio dos ocupantes; e 3) fora de áreas de intimidade da acomodação. A frequência com que ocorrem episódios envolvendo gravações por câmeras escondidas ou não autorizadas no interior de acomodações, um dos motivos que ensejaram, aliás, a criação da figura típica do artigo 216-B do CP e a previsão de requisitos, pelas próprias plataformas, para a instalação das câmeras, demonstra como a vigilância está presente nos modelos de negócio inseridos na economia de compartilhamento. Abusos na utilização do monitoramento interferem ilegalmente na esfera privada dos ocupantes do imóvel e podem causar danos irreparáveis, inclusive a sua integridade psíquica. Curiosa e paradoxalmente, a chamada economia da confiança, que tem como uma de suas marcas a construção de relações entre estranhos baseadas na confiança interpessoal, parece ter seus bons resultados dependentes de um constante monitoramento entre usuários e fornecedores. Reduzir a vigilância praticada por estes modelos de negócio aumentaria a privacidade, no entanto, poderia colocar em risco a eficiência e o sucesso que as plataformas vêm alcançando. Vigiar as refeições, vigiar o sono, vigiar o lazer... Os problemas relacionados à falta de privacidade que George Orwell apontava no extraordinário livro "1984" podem ter pontos de contato com a realidade atual. "The big brother is watching you", diziam os letreiros e avisos espalhados pela cidade retratada no livro [20]. É, com certeza, tema para futuras reflexões. [1] Casal descobre câmera escondida em apartamento alugado pelo Airbnb. Estadão. 14 jul. 2017. Disponível: [https://emais.estadao.com.br/noticias/comportamento]. Acesso: 17.03.2021. [2] FUTEMA, Fabiana. Casal descobre câmera em hospedagem do Airbnb em São Vicente. Veja. 29 jan. 2018. Disponível: [https://veja.abril.com.br/economia/casal-descobre-camera-em-hospedagem-do-airbnb-em-sao-vicente/]. Acesso: 17.03.2021. [3] Situação similar ocorrida na Irlanda: SILVA, Victor Hugo. Família descobre que estava sendo filmada em Airbnb (e isso é permitido). Tecnoblog. 08 abr 2019. Disponível: [https://tecnoblog.net/285045/familia-camera-escondida-airbnb/]. Acesso: 17.03.2021. [4] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/20042021-Condominios-residenciais-podem-impedir-uso-de-imoveis-para-locacao-pelo-Airbnb--decide-Quarta-Turma.aspx. [5] MCAFEE, Andrew; BRYNJOLFSSON, Erik. Race against the machine: how the digital revolution is accelerating innovation, driving productivity, and irreversibly transforming employment and the economy. MIT Sloan School of Management, Jan. 2012. Disponível: [http://digital.mit.edu/research/briefs/brynjolfsson_McAfee_Race_Against_the_Machine.pdf]. Acesso: 17.03.2021. [6] ABRAMOVAY, Ricardo. A Economia Híbrida do Século XXI, in COSTA, Eliane; AGUSTINI, Gabriela (orgs) De Baixo para Cima. Rio de Janeiro: Aeroplano, 2014, p. 12. Disponível: [http://ricardoabramovay.com/wp-content/uploads/2015/02/A-Economia-H%C3%ADbrida_do-S%C3%A9culo-XXI_De-Baixo-para-Cima_Abramovay_12_2014.pdf]. Acesso: 17.03.2021. [7] MCKNIGHT, Lee W; BAILEY, Joseph P. An introduction to internet economics. MIT Press Cambridge, MA, v.1, issue 1&2, Jan. 1995. Disponível: [https://quod.lib.umich.edu/cgi/t/text/idx/j/jep/3336451.0001.123/--introduction-to-interneteconomics?rgn=main;view=fulltext]. Acesso: 17.03.2021. [8] Disponível: [https://br.napster.com/]. Acesso: 17.03.2021. [9] LAMONT, Tom. Napster: the day the music was set free. The Guardian, 23 fev. 2013. Disponível: [https://www.theguardian.com/music/2013/feb/24/napster-music-free-file-sharing]. Acesso: 17.03.2021. [10] SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; LEMOS, Ronaldo, op. cit., p. 1760. [11] WHELAN, Glen. Trust in Surveillance: A Response to Etzioni. Journal of Business Ethics. Jan, 2018, p. 6. Disponível: [https://ssrn.com/abstract=3098908]. Acesso: 17.03.2021. [12] ABRAMOVAY, Ricardo. Op. cit, p. 4. [13] WARREN, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review, vol. 4, no. 5, dec. 1890, pp. 193-220. Disponível: [https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf]. Acesso: 17.03.2021. [14] RODOTÁ, Stefano. Op. cit, p. 92-93. [15] FILHO, Eduardo Tomasevicius. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 109, jan./dez. 2014, p. 129 – 169, aqui, p. 149. [16] Disponível: [https://www.airbnb.com.br/trust/home-safety]. Acesso: 17.03.2021. [17] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015, p. 374-377. [18] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 532. [19] CUNHA, Rogério Sanches. Breves comentários às Leis 13.769/18 (prisão domiciliar), 13.771/18 (Feminicídio) e 13.772/18 (registro não autorizado de nudez ou ato sexual). Disponível em: [https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/12/20/breves-comentarios-leis-13-76918-prisao-domiciliar-13-77118-feminicidio-e-13-77218-registro-nao-autorizado-de-nudez-ou-ato-sexual/] Acesso: 17.03.2021. [20] ORWELL, George. 1984. Trad: Wilson Veloso. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1953.
Luis Felipe Salomão é ministro do Superior Tribunal de Justiça, professor emérito da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola Paulista da Magistratura, doutor honoris causa em Ciências Sociais e Humanas pela Universidade Cândido Mendes, professor honoris causa da Escola Superior da Advocacia-RJ, coordenador do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da Fundação Getúlio Vargas e diretor do Centro de Pesquisas Judiciais da Associação. Foi promotor de Justiça, juiz de Direito e desembargador. Caroline Somesom Tauk é juíza federal do TRF da 2ª Região, mestre em Direito Público (Uerj) e visiting scholar na Columbia Law School. Foi promotora de Justiça (MP-RJ) e advogada da União.
