O Crime de Apropriação Indébita e Os Crimes contra o Sistema Previdenciário.
Este tema é abrangido pela responsabilidade criminal do síndico e da administradora. Faremos breve estudo acerca do crime de (i) apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) e dos crimes contra o sistema previdenciário, quais sejam: (ii) apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP); (iii) sonegação de contribuição previdenciária (337-A, CP) e (iv) falsidade documental contra a Previdência (art. 297, §§ 3º e 4º, CP), dispositivos acrescentados no Código Penal pela Lei 9.983/2000. Passaremos aos itens (i) e (ii). Antes, porém, lançamos a seguinte questão:
· O que ocorre quando as notas fiscais referem retenções de tributos, mas não há o correspondente recolhimento de tais tributos? Da mesma forma, no balancete contábil, há o débito, porém, não se encontra a guia de pagamento do débito lançado. Como se configura isso?
Trata-se de típico exemplo do caso em comento. Tanto o síndico quanto a administradora podem ser autores de tais delitos.
Dispõe o caput do art. 168 do Código Penal:
Apropriação indébita
Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…)
Breve análise: “apropriar-se” significa apossar-se ou tomar como sua coisa pertencente à(s) outra(s) pessoa(s). Protege-se tanto a posse quanto a propriedade, conforme o caso. No inciso II desse artigo, há a referência expressa ao síndico, quem via de regra recebe coisas de outrem para guardar consigo, até que seja o momento de devolver, justifica-se, portanto, o aumento de um terço da pena. Os valores e bens móveis precisam ter sido dados de forma legítima ao agente, que então, age dolosamente (com a vontade consciente de realizar o delito). O agente, ao exercer a posse direta, usufrui ou tira disso alguma vantagem. P.ex.: se “A” entrega quantia a “B” a fim deste entregá-la a “C”, porém “B” se apossa da quantia.
Exemplo de decisão recente nesse sentido: “APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Representantes de administradora de imóveis que, recebendo de locatários de imóveis verbas destinadas ao pagamento de impostos municipais e taxas de condomínio, não lhes conferiram o destino devido, delas se apropriando, e, assim, impingindo prejuízo ao proprietário dos ditos imóveis, que lhes foram confiados à locação. Explicações insuficientes e não acompanhadas de comprovação. Condenações confirmadas, com o não-provimento das apelações. (Apelação Crime Nº 70025268954, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 30/04/2009)”.
Com relação ao item (ii), inicialmente, é importante destacar que o financiamento da Previdência Social, ramo da Seguridade Social, está previsto nos artigos 194 e 195 da Constituição Federal. Em consequência disso, a finalidade da previsão de tais delitos é proteger a fonte de custeio da seguridade social. A Previdência Social tem por finalidade cobrir as situações de: (a) incapacidade do trabalhador por doença, invalidez, morte ou idade (por meio de auxílios, aposentadorias e pensão); (b) desemprego involuntário (por meio de seguro-desemprego); (c) salário-família e auxílio-reclusão para os segurados de baixa-renda.
Dispõe o caput do art. 168-A do Código Penal: Apropriação indébita previdenciária Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: # Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa#
Juridicamente, “deixar de repassar” significa não transferir valores à unidade administrativa competente. Tanto o STF quanto o Tribunal Regional Federal do RS, SC e PR (TRF-4ª Região) entendem que é apenas necessária a vontade de fraudar a previdência, indevidamente apossando-se de quantias não pertencentes ao agente. Tal artigo visa a punir o substituto tributário que deve recolher o que arrecadou do contribuinte à previdência social e não o faz, na aplicação do art. 31 da Lei 8.212/91, referente ao recolhimento dos 11% à previdência social.
O disposto no § 1° é destinado diretamente ao contribuinte-empresário (e ao condomínio por equiparação fiscal e previdenciária). Nos incisos I e II do mesmo parágrafo, “deixar de recolher” significa não arrecadar ou não entregar à previdência social o que lhe é devido, seja contribuição seja outro valor. No inciso III, “deixar de pagar” significa, não satisfazer encargo devido, qual seja, o benefício devido a segurado, já reembolsado pela previdência social.
Na hipótese do § 2º, para a extinção da punibilidade, exige-se: (a) declaração e demonstração à previdência do valor devido e não repassado; (b) confissão do delito, “antes do início da ação fiscal”; (c) efetuar o pagamento com todos os encargos e atualizações; (d) esclarecer e prestar todas as informações devidas a fim de que os próximos recolhimentos sejam corretamente feitos; (e) espontaneidade e sinceridade na declaração, sem subterfúgios, a fim de colaborar com o Estado para sanar o desvio cometido.
Portanto, trata-se de tema importantíssimo a fim de haver melhor administração e transparência nas relações condominiais.
Rafael Ferreira Costa
Advogado, Mestrando em Direito (UFRGS)
Especialista em Direito Tributário (IBET)
Colunista Jurídico Click Síndico
