As fraudes nos condomínios constituem um dos maiores problemas na gestão financeira dos mesmos, infelizmente, por falta de probidade/honestidade tanto do síndico quanto da administradora. Faremos algumas considerações sobre o tema, esclarecendo alguns deveres do síndico, assim como referindo outras infrações comuns, para enfim apontarmos algumas soluções possíveis.
Inicialmente, convêm referir na Lei 4.591/64, art. 22, §1º, as alíneas “f” e “g”, que determinam ao síndico: “prestar contas à assembléia dos condôminos” e “manter guardada durante o prazo de cinco anos, para eventuais necessidades de verificação contábil, toda a documentação relativa ao condomínio”, bem como o art. 1.348 do CC, inc. VIII: “prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas”. Isso significa permitir ter acesso a fim de analisar detalhadamente todos os livros, balancetes e demais documentos financeiros (notas fiscais, p.ex.) pelos condôminos.
O conselho fiscal/consultivo é co-responsável pela regularidade das contas. Além disso, cabe lembrar os crimes de apropriação indébita (art. 168, II, do Código Penal), bem como apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP), analisados em matéria futura neste jornal.
Exemplos de Infrações Comuns:
(i) Superfaturamento e “comissões” em obras e em serviços;
(ii) Irregularidade no recolhimento e “descontos” ou perdão de dívidas de cotas condominiais sem consultar a assembleia;
(iii) Lançar indevidamente receitas, despesas e saques no caixa;
(iv) Apropriação indébita (apossar-se ou tomar como sua coisa alheia) de valores, que seriam utilizados para pagamento de obras e serviços prestados, p.ex. piscina, elevadores, seguro contra incêndio (art. 1.346 do CC) (v) Deixar de recolher e de repassar tributos referentes ao INSS, FGTS e outros;
(vi) Atraso nos pagamentos de contas de luz e água, sem o conhecimento do condomínio;
(vii) Irregularidade na realização de obras sem aprovação da assembleia, em desrespeito ao art. 1.341 e seguintes do CC;
Soluções Possíveis:
(a) Analisar mensalmente todas as receitas e despesas, inclusive as cotações de preços. Tal tarefa é realizada pelo síndico, pelo conselho fiscal/consultivo, e ainda eventual comissão de moradores especialmente criada para essa apuração;
(b) Contratar auditoria preventiva ou punitivo-investigativa, aprovada por assembleia (despesa extraordinária): em síntese, verifica se todas as informações prestadas pelo síndico ou pela administradora correspondem à realidade das operações financeiras realizadas (pagamentos e recebimentos) através do cruzamento dos lançamentos e documentos com as certidões de débito emitidas pelos órgãos governamentais. No primeiro caso, o mais recomendado, garante a transparência e evita prejuízos antecipadamente. No segundo, faz o levantamento de provas para o condomínio recuperar prejuízos junto aos responsáveis pelas fraudes nos condomínios;
(c) Propor ações judiciais no âmbito cível, tais como: (c.1) cautelar de exibição de documentos, caso o síndico ou administradora não permita o acesso a todos os documentos; (c.2) indenização por perdas e danos contra os responsáveis, a partir da comprovação de irregularidades; (c.3) prestação de contas: a fim do síndico ou da administradora expor detalhadamente todos os lançamentos efetuados em juízo;
(d) Propor ações judiciais no âmbito criminal, nas quais o Ministério Público detém a competência para agir sem depender de autorização e sempre que houver prova suficiente da ocorrência de uma infração penal, a partir do inquérito policial. Basicamente, ocorrem ações fundadas nos artigos 168 e 168-A, do CP, crimes já referidos acima.
Portanto, diante das fraudes nos condomínios, são diversas as medidas disponíveis para evitá-las, o que previne prejuízos financeiros delas decorrentes. A constante fiscalização por parte dos condôminos de forma bem assessorada é parte fundamental na boa gestão financeira do condomínio.
O Crime de Apropriação Indébita e os Crimes contra o Sistema Previdenciário
Este tema é abrangido pela responsabilidade criminal do síndico e da administradora. Faremos breve estudo acerca do crime de: (i) apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) e dos crimes contra o sistema previdenciário, quais sejam: (ii) apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP); (iii) sonegação de contribuição previdenciária (337-A, CP) e (iv) falsidade documental contra a Previdência (art. 297, §§ 3º e 4º, CP), dispositivos acrescentados no Código Penal pela Lei 9.983/2000. Passaremos aos itens (i) e (ii). Antes, porém, lançamos a seguinte questão:
O que ocorre quando as notas fiscais referem retenções de tributos, mas não há o correspondente recolhimento de tais tributos? Da mesma forma, no balancete contábil, há o débito, porém, não se encontra a guia de pagamento do débito lançado. Como se configura isso?
Sendo assim, trata-se de típico exemplo do caso em comento. Dessa forma, tanto o síndico quanto a administradora podem ser autores de tais delitos. Dispõe o caput do art. 168 do Código Penal:
Apropriação indébita e fraudes nos condomínios
Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…)
Breve análise: “apropriar-se” significa apossar-se ou tomar como sua coisa pertencente à(s) outra(s) pessoa(s). Protege-se tanto a posse quanto a propriedade, conforme o caso.
No inciso II desse artigo, há a referência expressa ao síndico, quem via de regra recebe coisas de outrem para guardar consigo, até que seja o momento de devolver, justifica-se, portanto, o aumento de um terço da pena. Os valores e bens móveis precisam ter sido dados de forma legítima ao agente, que então, age dolosamente (com a vontade consciente de realizar o delito).
Dessa forma, o agente, ao exercer a posse direta, usufrui ou tira disso alguma vantagem. P.ex.: se “A” entrega quantia a “B” a fim deste entregá-la a “C”, porém “B” se apossa da quantia.
Exemplo de decisão recente nesse sentido: “APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Presentantes de administradora de imóveis que, recebendo de locatários de imóveis verbas destinadas ao pagamento de impostos municipais e taxas de condomínio, não lhes conferiram o destino devido, delas se apropriando, e, assim, impingindo prejuízo ao proprietário dos ditos imóveis, que lhes foram confiados à locação.
Explicações insuficientes e não acompanhadas de comprovação. Condenações confirmadas, com o não-provimento das apelações. (Apelação Crime Nº 70025268954, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 30/04/2009)”.
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Com relação ao item (ii), inicialmente, é importante destacar que o financiamento da Previdência Social, ramo da Seguridade Social, está previsto nos artigos 194 e 195 da Constituição Federal. Em conseqüência disso, a finalidade da previsão de tais delitos é proteger a fonte de custeio da seguridade social.
Dessa forma, a Previdência Social tem por finalidade cobrir as situações de: (a) incapacidade do trabalhador por doença, invalidez, morte ou idade (por meio de auxílios, aposentadorias e pensão); (b) desemprego involuntário (por meio de seguro-desemprego); (c) salário-família e auxílio-reclusão para os segurados de baixa-renda.
Dispõe o caput do art. 168-A do Código Penal: Apropriação indébita previdenciária Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: # Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Juridicamente, “deixar de repassar” significa não transferir valores à unidade administrativa competente. Tanto o STF quanto o Tribunal Regional Federal do RS, SC e PR (TRF-4ª Região) entendem que é apenas necessária a vontade de fraudar a previdência, indevidamente apossando-se de quantias não pertencentes ao agente.
Tal artigo visa a punir o substituto tributário que deve recolher o que arrecadou do contribuinte à previdência social e não o faz, na aplicação do art. 31 da Lei 8.212/91, referente ao recolhimento dos 11% à previdência social.
O disposto no § 1° é destinado diretamente ao contribuinte-empresário (e ao condomínio por equiparação fiscal e previdenciária). Nos incisos I e II do mesmo parágrafo, “deixar de recolher” significa não arrecadar ou não entregar à previdência social o que lhe é devido, seja contribuição seja outro valor.
No inciso III, “deixar de pagar” significa, não satisfazer encargo devido, qual seja, o benefício devido a segurado, já reembolsado pela previdência social.
Na hipótese do § 2º, para a extinção da punibilidade, exige-se:
(a) declaração e demonstração à previdência do valor devido e não repassado;
(b) confissão do delito, “antes do início da ação fiscal”;
(c) efetuar o pagamento com todos os encargos e atualizações;
(d) esclarecer e prestar todas as informações devidas a fim de que os próximos recolhimentos sejam corretamente feitos;
(e) espontaneidade e sinceridade na declaração, sem subterfúgios, a fim de colaborar com o Estado para sanar o desvio cometido.
Portanto, trata-se de tema importantíssimo a fim de haver melhor administração e transparência nas relações a fim de evitar-se fraudes nos condomínios
Rafael Ferreira Costa – Advogado, Mestrando em Direito (UFRGS), Especialista em Direito Tributário (IBET) e Consultor Jurídico ClickSíndico News.
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